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  • P2P网络借贷平台备案系列问题第四回: 超额大标的化解路径及时限要求
    深圳金振朝律师 发表于2018-04-08 09:22
    问:金律师您好,请问您对网贷平台整改过程中超额大标有哪些化解思路呢?超额大标存量需要何时结清? 答:根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第17条第2款的规定,同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。所谓“超额大标”,是指网贷平台违反了上述规定所发布的超额借款项目。整治办发布的《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(整治办函[2017]57号,以下简称“57号文”)中明确,网贷机构应当自2016年8月24日后不再违反,对超额大标业务的化解完成是申请备案登记的前提条件之一。那么对于超额大标应如何化解呢?笔者认为可参考以下几种做法: 1、股东接盘,由股东收购存量的超额大标债权; 2、如果平台的集团公司拥有私募基金牌照的,可以自助设计基金产品或资管计划,用以收购存量超额债权,但是要注意的是,基金产品或资管计划的投向是有一定的规定的,并非所有大额债权都可以作为资管产品的投资对象; 3、寻找第三方机构(如线下小贷、信托等机构)收购存量超额债权; 4、帮助借款企业寻找融资资金,结清借款,并为借款人重新在平台上发布合规标的; 5、对于100万元限额之内的借款,可以由个人名义转化为企业法人名义借款,以突破个人借款20万元的限制。 至于超额大标存量需要何时结清的问题,根据57号文第二点第(三)项规定,第(四)项,“请各省(区、市、计划单列市)处理好工作力度和节奏的关系,严格遵守最新的互联网金融风险专项整治大的时间框架,分阶段完成整改验收以及后续备案登记工作: 1.2018年 4 月底之前完成辖内主要网贷机构的备案登记工作;2.对于违规存量业务较多,难以及时完成处置的部分网贷机构,应当于 2018 年 5 月底之前完成相应业务的处置、剥离以及备案登记工作; 3.对于难度极大、情况极其复杂的个别机构,最迟应当于 2018年6月末之前完成相关工作。” 而根据深圳市金融办发布的《关于进一步做好全市网络借贷信息中介机构整改有关事项的通知》,对于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定的十三项禁止性行为及单一借款人借款上限规定,P2P网贷平台最迟应当于2018年6月30日前完成违规存量业务的化解,相应存量业务没有化解完成的P2P企业不予备案登记。 综合上述规定,P2P网贷平台上的超额大标项目应在整改验收前完成化解,且最迟应在2016年6月30日完成化解。
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  • P2P备案系列问题第三回:自动投标与自动债转
    深圳金振朝律师 发表于2018-04-02 09:28
    问:金律师您好,网贷平台在以往的产品模式上会设置有“自动投标+自动债转“的产品,请问在现行的监管规定下,这类产品是否还可以开展呢? 答:自动投标是网贷平台为便于用户投标、统筹协调资金和资产、提高平台总体资金运转效率,而推出的“投标工具”。自动投标背后的法律关系是一种委托代理关系(投资人委托平台出借资金)。常见的自动投标有两种:一种是投资人一次性委托平台选择符合标准的标的,此类产品常常会被包装成某类理财计划,在宣传中会说明预期年化收益率、起投金额和锁定期等。这类产品的投资回款后,资金还可以自动复投。投资人可以在需要时通过债权转让退出。另一种自动投标是工具类型,用户可以自定义标的利率、期限、还款方式、借款人信用等信息。如果平台新发布的标中有满足用户自定义的标,电脑会根据自动标的排名自动帮你投标。(定义来源:网贷之家) 自动投标目前未受到有关监管规定的禁止,但网贷机构在产品设计上面需要关注以下几个问题: 1、根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第二十五条规定,未经出借人授权,网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。因此自动投标产品必须先得到出借人的事先授权,网贷机构需要准备好有关的授权协议文本。 2、根据《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收工作指引表》(以下简称《深圳指引表》)第23、24条规定,禁止网贷机构自行发售理财产品、合同协议或广告宣传中含有“理财”、“预期收益率”等具有理财产品特征的信息。因此网贷机构应当改变以往将自动投标类产品设计为理财计划的做法,并根据规定修正相应的协议文本和网站披露的产品信息。 3、参考《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》中有关自动(受托)投资类产品审核标准的规定,网贷平台在设计自动投标类产品时应注意起息日计算、资金扣划需要出借人事先授权并实现出借人资金与平台资金隔离、借款项目信息充分披露等有关问题。 4、根据《深圳指引表》第33条的规定,禁止网贷平台以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的。因此自动投标所匹配的标的不应当是债转标。 而“自动投标+自动债转”,是以往网贷平台设置定期理财产品的主流模式,其匹配标的为平台的散标或债权转让标,即平台根据投资人的授权在锁定期内自动循环匹配平台的散标或已有的债权转让标,并以投资人的名义自动签订借款协议或债权转让受让协议,锁定期届满时,系统根据投资人的授权自动进行债权转让,转让成功后自动退出。 对于该种模式是否存在违规问题,笔者认为应该从以下几个方面分析: 一方面,该模式存在高频债转的问题。在 “自动投标+自动债转”的模式下,平台往往通过设计“XX计划”产品,投资人事先授权平台进行智能投标,在特定锁定期后自动将债权转出,回款后再进行复投。此种模式下平台的债转行为必定会频繁出现。而目前监管规定允许的债转模式,仅为为解决流动性问题,在出借人之间进行的低频次债权转让(如设置债权转让专区、核查出借人债权转让用途、限制出借人持有债权一定期限等),且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认的债转。正如笔者在《P2P平台备案第一问:债转还能不能开展?》中观点,债转仅是平台解决出借人资金流动性的一个手段,不应将其设计为一个产品,更不应让债转成为平台项目的常态行为。 另一方面,该模式存在期限错配的问题。在 “自动投标+自动债转”的模式下出借人经过锁定期后即可自动将债权转出,回款后再进行复投,实质上其效果相当于将期限较长的标的匹配短期资金的期限错配行为。 因此,“自动投标+自动债转”模式在目前监管下涉嫌触及高频债转和期限错配红线,平台在产品设计时应谨慎考虑。
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  • P2P备案系列问题第二回:P2P网络借贷平台上的抵押贷问题
    深圳金振朝律师 发表于2018-03-27 17:16
    问:金律师您好!平台项目中经常会遇到借款人提供房产作为抵押的情形,想请问一下您,这种单个借款人和多个出借人的抵押贷在实践中是如何处理的,又存在着哪些法律风险呢? 答:抵押贷,又称抵押贷款,是指借款者以一定的物品作为抵押担保向出借人取得的贷款。根据《物权法》第一百八十七条规定,以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产(即建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权)或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《不动产登记暂行条例》第十四条规定,因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条第一款规定,自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。然而在网贷平台的抵押贷项目中,由于投资人数量众多且分散,往往会存在一个借款人对应N多个出借人的情形,此时同一抵押贷项目中会有多个抵押权人,可能存在有多份借款合同,加上线上合同采用电子签名和登记机关的保守作风,都给实际的抵押登记办理带来了诸多的不便。 对于上述问题,不少网贷平台采取“设立出借人代表”的方式解决。即平台选定一人作为出借人代表,由项目其他出借人与出借代表人签订委托合同,出借代表人代表所有所有出借人与借款人签订线下《借款合同》和线下《抵押合同》、代为办理抵押登记以及实现抵押物变现等。出借人代表从事委托事务所获得的款项应用于清偿其在平台上对债务人享有的主债权,若是出借人代表将该款项挪作他用或者拒不返还,应当承担违约责任。 在此种模式下,各出借人与出借人代表之间形成委托关系,由出借人代表代表所有出借人行使抵押贷项目中的权利,并履行各项义务。各出借人仍然是抵押贷项目中的实质出借人和抵押权人。 那么这种“出借人代表”模式是否存在法律风险呢?本律师认为,至少有以下几处需要各网贷平台注意的: (一)关于实际抵押权人与名义抵押权人不一致的问题 在“出借人代表”模式下,项目中既有各实际出借人与借款人签订的《借款合同》和《抵押合同》,也有出借人代表与借款人签订的线下《借款合同》和《抵押合同》,此时存在实际抵押权人与在有关部门登记公示的抵押权人不一致的情形,这种情形下是否会导致借款项目逾期时抵押权人无法行使抵押权呢? 根据目前搜索到的公开判决,在福建XX农村商业银行股份有限公司、XX农村信用合作联社等与福建省XX家居有限公司、福建省XX实业集团有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书【(2014)三民初字第443号】,法院认为,“福建省XX家居有限公司、XX农信社、福建省XX实业集团有限公司于2013年3月26日签订了《最高额抵押借款合同》,虽然涉案《土地使用权抵押合同书》及房屋他项权证上只记载抵押权人为XX农信社,但根据2013年3月28日,三原告签订的“社团贷款协议书”授权约定,以及各方当事人签订的《最高额抵押借款合同》载明的内容,应认定XX农信社是代表三原告为涉案借款办理了抵押登记,该抵押合同依法成立并生效。” 而在赵某与沙河XX新材料股份有限公司、兰某借款合同纠纷一审民事判决书【(2016)冀0502民初2249号】中,同样由原告在内的9位出资人共同委托其中一位投资人李某某作为抵押权人的代表与被告沙河XX新材料股份有限公司签订《借款合同》和《动产抵押合同》,而抵押权人代表并未起诉,但法院也认可了原告作为抵押权人之一,其对抵押物依法享有优先受偿权。 从上述两个案例可以看出,尽管实际抵押权人与名义抵押权人不一致,但在实际主张抵押权时,无论是由实际抵押权人还是名义抵押权人起诉,均可以得到法院的认可,但也并非没有风险。 (二)关于出借人代表作为抵押权人的风险问题 在“出借人代表”模式下,出借人代表需要代为签订相关线下合同、代为办理抵押登记以及实现抵押物变现等。因此出借人代表能够忠实、勤勉履行委托事务对于各出借人的权益具有重要意义。如在刘某、陈某破产债权确认纠纷二审案中【(2017)鲁02民终9849号】,陈某等个人债权人向公司出借集资款后,为陈某等个人债权人的利益,简化抵押登记办理手续,公司主导,由时任公司会计的刘某某顶名办理手续,形式上代表陈某等集资人集中持有对公司的债务,办理抵押担保及部分债务的清偿。但在公司破产后,刘某某本人向管理人否认相关事实,管理人未予确认包括陈某在内的个人借款人享有抵押权。最后导致债权人不得不向法院起诉确认其抵押权。该案中,原告通过提交转让协议、收款明细表、银行转账明细、刘某某付款明细表、公司向个人借款的明细表、公司会计、股东、法定代表人的证人证言等证据证明其实际债权人身份,得到了法院的认可。 从上述案例中可以总结经验为,在“出借人代表”模式下,网贷机构需要注意因出借人个人原因所造成的项目风险,特别是委托合同条款的起草、相关证据的收集和保存等事宜。 (三)关于上述模式是否符合网贷机构备案要求的问题 根据《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》,第22条规定,禁止“借款人将抵(质)押物抵(质)押在平台而非出借人(或经授权的出借人代表)名下,或由平台及其关联方实际控制抵(质)押物(实际控制抵质押物的主体非平台关联方,不在此列)”。综合两项禁止行为可以看出,广东省的规定并未禁止借款人将抵(质)押物抵(质)押在出借人(或经授权的出借人代表)名下,或由非平台关联方实际控制抵(质)押物这两项行为。但在《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收工作指引表》中并没有类似的规定。 综上,“出借人代表”模式实为业界解决抵押贷问题的无奈之策,其难点在于借款合同等主合同无提供或得到登记机关认可,相信随着时间的推移和网络借贷行业的规范发展,这一难题会逐步得以化解。 除“出借人模式”外,还存在另外一种解决方法,即有第三方担保机构对抵押贷项目债权承担连带保证责任,再由借款人向第三方担保机构提供抵押反担保。但是抵押反担保模式下办理抵押登记时,登记机构仍然有可能需要出示包括借款合同在内的的主债权合同,因而仍然无法完全解决抵押贷项目的操作难题。
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  • P2P备案系列问题第一回:债权转让
    深圳金振朝律师 发表于2018-03-27 17:13
    问:债权转让是P2P平台常见的业务模式。但自《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》等规定发布以后,债转行为受到了一定程度的禁止。那么就目前来看,债权转让还是否可行?什么是低频次的债权转让? 答:(一)目前与债权转让相关的规定主要有(适用于深圳地区): 1.《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第八项规定,网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。 2.《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(以下简称“57号文”)附件《关于整改验收过程中部分具体问题的解释说明》第1点“关于债权转让有关问题“中明确: 对于债权转让是否合规,应当具体问题具体分析。 (1)为解决流动性问题,在出借人之间进行的低频次债权转让,应认定为合规; (2)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为应该认定为违规; (3)对于由网贷机构高管或关联人根据机构的授权,与借款人签订借款合同,直接放款给借款人,再根据借款金额在平台放标,将债权转让给实际出借人的"超级放款人"模式的债权转让,由于其可能导致网贷机构虚构标的、将项目拆分期限错配、直接或问接归集出借人资金等行为,应当认定为违规; (4)以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的,由于可能造成资金和资产的期限错配,应当认定为违规。 (5)各网贷机构不得以出借人所持债权作为抵(质)押,提供贷款(即净值标项目)。 3.根据《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收工作指引表》(以下简称“指引表”)以下几类债转业务受到禁止: (1)开展类资产证券化业务进行债权转让;(2)开展打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让;(3)为各类机构(如小贷公司、保理公司、融资租赁公司等)及个人提供债权转让业务,但为解决流动性问题,在出借人之间进行的低频次债转(如设置债转专区、核查出借人债转用途、限制出借人持有债权一定期限等),且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认的除外;(4)网贷机构高管或关联人先行放款给借款人,再通过网贷机构将债权转让给实际出借人;(5)以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的;(6)开展以出借人所持债权作为(抵)质押进行借款的业务。 结合上述三个规定分析,目前可行的应为为解决流动性问题,在出借人之间进行的低频次债转且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认的债转模式。 (二)应如何理解“低频次的债转”? 根据指引表的表述,设置债转专区、核查出借人债转用途、限制出借人持有债权一定期限(即锁定期)等应当被认为属于低频次债权。但是对于上述表述还是过于模糊,对于网贷机构而言很难把握合规与非合规的界线在哪里。 但也有部分地区对于“低频次”做出了一定程度的解释。例如在《厦门市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》中第37条规定了,“原则上,借款期限低于三个月(包含三个月)的,每笔债权可转让一次;借款期限在三个月以上一年以下(包含一年)的,每笔债权最多可转让两次;借款期限在一年以上的,每笔债权最多可转让三次。”即根据原项目的借款期限限制出借人的转让次数。然而更多地区相关的整改验收指引中是缺乏对“低频次”的认定的。 本律师认为,“低频次债转”可以从以下几个方面把握: 1、从转让的目的来看,债转必须是真实的为了解决流动性问题而设置,因此在形式上,平台在债转页面中必须要如实披露原始项目详细的信息,以及转让人的信息、转让用途等,且债转为偶发性事件,并非长期、频繁发生的行为。 2、转让债权的剩余期限需要与原项目的剩余期限一一对应,否则具有资金与资产期限错配的嫌疑。 3、债转需要设置锁定期以及转让的次数限制。低频次债权主要是为了解决流动性的问题,因此债转不可能是投资人刚开始投资就马上转出债权的情形。另外,转让需要设置次数限制,一旦债权转让可以在还款期限内无限次转让,其只会导致“短存长贷“的期限错配情形出现,其效果实质与以活期产品对接债转标的无异。 总而言之,债转仅是平台解决出借人资金流动性的一个手段,不应将其设计为一个产品,更不应让债转成为平台项目的常态行为。
    行业研究 564 3
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